Una de las cuestiones que se viene planteando en la doctrina y mas recientemente en los Tribunales de Recursos Contractuales ha sido el sometimiento de las Comunidades de Regantes, integrada dentro de la llamada Administración Corporativa, a la Ley de Contratos del Sector Público debido a su peculiar naturaleza juridica publico-privada.
Es necesario, imprescindible, antes de proseguir aclarar que las Comunidades de Regantes, conforme al art. 82 del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001, se les reconoce el carácter de Corporación de derecho público, adscritas al Organismo de cuenca, y velaran por el cumplimiento de sus Estatutos u ordenanzas y por el buen orden del aprovechamiento, actuando conforme a los procedimientos establecidos en la Ley, en los Reglamentos y en los Estatutos u Ordenanzas; estatutos u ordenanzas que deben ser sometidos, para su aprobación, al organismo de cuenca.
¿Por dicha consideración de Corporación de Derecho Publico, le es aplicable la Ley de Contratos del Sector Público?
Desde mi punto de vista, no es posible dar una respuesta única porque dependerá del propio funcionamiento de la Comunidad de Regantes su sometimiento a la Ley de Contratos del Sector Público.
La respuesta a la pregunta formulada, por encontrarnos ante un supuesto nuevo, debe responderse con la legislación vigente, siendo importantes a este respecto los artículos 2 y 3 del texto legal comentado.
El artículo 2 define los contratos del sector público, sometidos a la ley, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que se celebren por entidades enumeradas en el art. 3, e, igualmente, lo serán los contratos subvencionados por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores.
Y el Art. 3 que determina el ámbito subjetivo de aplicación explicita:
…//…
“5.- Las Corporaciones de Derecho Publico cuando cumplan las condiciones para poder ser poder adjudicador de acuerdo con el art. 3.3 d)”
Las CCRR somos Corporaciones de Derecho Publico, pero esta consideración, en si misma, no conlleva la sujeción a la Ley, precisando, además, “cumplir las condiciones para ser poder adjudicador conforme al art. 3.3 d) de la Ley.
Este ultimo apartado define el poder adjudicador como: “ las entidades con personalidad jurídica propia distintas de las expresadas en apartados anteriores que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general, que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien nombren a mas de la mitad de los miembros de sus órganos de administración, dirección o vigilancia.”
Se precisa, por tanto, para la sujeción los siguientes requisitos:
a.- tener la consideración de Corporación de Derecho Público o,
b.- ser entidad creada para satisfacer el interés general, sin carácter industrial o mercantil.
c.- y, además,
c.1 ser financiadas mayoritariamente por un poder adjudicador
c.2 ser controlada su gestión por un poder adjudicador
c.3 o se nombren a mas de la mitad de los órganos de administración, dirección o vigilancia por un poder adjudicador.
Las Comunidades de Regantes es claro, no admite discusión, que son Corporaciones de Derecho Público, pero, además, deben cumplir alguno de los requisitos enumerados.
Es indiscutido que su gestión no es controlada por un poder adjudicador, sino por la Asamblea General de sus comuneros o herederos, sin perjuicio de la revisión de sus actos en vía administrativa o contencioso- administrativa; ningún poder adjudicador de los enumerados en el art. 3 nombra a sus órganos de administración, dirección o vigilancia, sin perjuicio de la comunicación de los nombramientos al organismo de cuenca.
Es claro que los dos primeros requisitos no se dan; sin embargo, respecto al último requisito (c.1), “sean financiadas mayoritariamente por un poder adjudicador” deberemos estar al caso concreto pues, aquellas CCRR que reciban más del 50 % de su presupuesto vía subvención de poderes adjudicadores (Ayuntamientos, Diputaciones, GVA, etc.) vendrán sometidas a la LCSP; sin embargo, aquellas que perciban subvenciones residuales y que nunca superen el 50 % de su presupuesto, entiendo no lo estarán, por no darse ninguno de los supuestos.
La cuestión, sin embargo, no es pacífica y encontramos, si bien relativa a la anterior legislación, resoluciones contradictorias como recoge Monica Sastre Beceiro, Doctora en Derecho, en su estudio publicado en el Boletín Inter Cuencas; así la resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía de 21 de marzo de 2012 manifestó que las CCRR no tienen la consideración de Administración pública, ni de poder adjudicador a los efectos de la Ley de Contratos del Sector Público. Tan solo, se entendía que se aplicaba la normativa de contratación pública a los llamados contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada, en los que mas de un 50 % de su importe este subvencionado por entidades que tengan la condición de poder adjudicador.
El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), en resolución de 5 de febrero de 2014, considera que las CCRR tienen la condición de poder adjudicador a los efectos de la Ley de Contratos del Sector Público en aquellos supuestos que actúen en gestión de fines públicos, como seria el caso de las obras relativas a las instalaciones de regadío.
Considera el TACRC, las CCRR forman parte del sector público al estar incluidas dentro de la referencia a “cualesquiera entidades de derecho público con personalidad juridica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector publico o dependiente del mismo (art. 3.1 c del anterior TRLCSP).
Veremos, a la vista de la nueva legislación, el acontecer de los hechos pues la aplicación de la nueva legislación a las CCRR va a condicionar en buena manera su funcionamiento.
Miguel Pedro Mazón Balaguer. Abogado y Secretario del JPAO.
